검찰의 노 전 대통령에 대한 피의사실 공표죄 혐의 없음 처분

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작년 검찰이 노무현 전 대통령을 수사하면서 딸 정연씨가 미국에서 고급 주택을 산 것과 노 전 대통령이 박연차로부터 고급 시계를 선물 받은 것 등을 브리핑 형식으로 언론에 노출한 행위에 대하여 민주당 등이 이인규 전 대검 중수부장과 수사팀을 고발했었나 보다.
거의 누구나 예상했겠지만, 검찰은 혐의 없음 처분을 했다. 그런데, 그 논리가 해괴하다. '브리핑 내용과 관련해서는 피의사실 공표에 해당하지만 그 목적이 공공의 이익을 위한 것이고, 공표된 피의사실이 진실이라는 증명이 있거나 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있어 기소하지 않았다'고 한다. '피의사실을 공표하였지만, 죄는 되지 않는다'는 궤변이다, 제 식구 감싸기의 도가 지나쳤다, 고들 비난하는 모양이지만, 더 큰 문제는 법률 전문가인 검사가 위법성조각사유를 피의사실 공표죄에 대하여 제 멋대로 해석 적용한 데 있다.

형법 제126조는 [검찰, 경찰 기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 지득한 피의사실을 공판청구전에 공표한 때에는 3년 이하의 징역 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다]고 하여 피의사실 공표죄를 규정한다. 이 법조문 대로라면 이인규, 홍만표 등 당시 수사진이 피의사실 공표죄를 범했다는데는 이론이 있을 수 없다. 검찰이 여기까기 부정하기는 어려웠나 보다. 순순히 피의사실 공표에 해당한다고 인정한 것을 보면.

그러나, 문리적으로 죄를 규정하는 법조문에 해당하는 행위를 하였다고 하여 모조리 처벌한다면 도둑을 때려잡거나 살해의 위협에서 스스로를 방어하는 행위까지 처벌해야하는 불합리게 빠질 수 있으므로 정당방위, 정당행위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙 등 처벌을 할 수 없도록 위법성이 조각되는 행위 유형이 있다.

검찰의 이번 혐의 없음 결정의 '공표된 피의사실이 진실이라는 증명이 있거나 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있어'라는 부분이 그것인데, 한마디로 법령이나 업무에 의한 사회상규에 위배되지 않는 정당행위라는 것이다. 이 진실이라는 증명이 있거나 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있어'는 검찰이 독자적으로 개발한 논리는 아니다. 이미 법조문에도 있다.

형법 제310조는 사실 - 허위사실은 해당이 없다 - 을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 행위가 "진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다"고 한다. 나아가, 대법원 판례는 '진실한 사실' 뿐만 아니라 '(허위사실이라도) 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있으면' 명예훼손죄로 처벌할 수 없다고 하고 있다(예를 들면, 이런 것이겠다[기사 보기]). 검찰은 대법원의 명예훼손죄의 처벌을 피할 수 있는 특별한 사유를 피의사실 공표죄에까지 확대한 것이다.

그러나, 명예훼손죄와 피의사실 공표죄는 누군가에게 '사실'을 전한다는 점만 같을 뿐 그 행위의 주체나 내용, 처벌 목적이 전혀 다른 범죄이다.
우리나라에서의 명예훼손죄는 허위사실 뿐만 아니라 진실한 사실까지도 발설하면 처벌하기 때문에 필연적으로 표현의 자유 - 특히 언론의 자유 - , 나아가서 국민의 알 권리와도 충돌할 수 밖에 없다. 법조문 규정 그대로라면 언론을 비롯한 수많은 사람들이 명예훼손죄로 처벌받아야 한다. (실제로 현실에서 그런 면이 있다) 그렇기 때문에 법조문에서는 특별히 (다른 죄에는 없는) "진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때"라는 위법성 조각사유를 규정하고, 판례는 더 나아가 '진실이라고 만한 상당한 이유', '오로지 공공의 이익에 관한 때는 그 주요 목적이 공익을 위한 것' 등 그 범위를 더 넓힌 것이다.
반면, 피의사실 공표죄는 어떠한가. 일단 죄를 범할 수 있는 주체가 '범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자' - 검사, 사법경찰관, 검찰 수사관 등 - 이다. 행위 역시 '피의사실을 공판 전에 공표'하는 것이다. 너무나 명료하여 다른 해석이 있을 수 없다. 피의사실을 공표한 검사는 처벌받아라, 이게 법조문이다. 명예훼손죄처럼 특별한 위법성 조각사유도 규정하지 않는다. 왜냐하면, 그런 위법성 조각사유를 규정했다가는 진실한 사실이거나 (허위사실이라도) 진실로 믿을만한 상당한 이유가 있고, 공익을 위한 것이기 때문에 검사나 경찰이 피의자의 행위에 대하여 브리핑 등 권위 있어 보일만한 형식으로 얼마든지 공표하여도 처벌할 수 없기 때문이다.

명예훼손죄가 표현의 자유, 국민의 알 권리 등 공표를 직접 하거나 듣는 쪽의 헌법상 권리와 충돌한다면, 피의사실 공표죄는 무죄추정의 원칙, 프라이버시 등 공표를 당하는 쪽의 헌법상 권리와 충돌한다. 즉, 비교 자체가 곤란하고, 위법성 조각사유를 공유할만한 성질이 아니다.
그런데도 불구하고, 고발 사건을 수사했던 검사는 무식하게도 - 검사가 이처럼 기본적인 법리를 몰랐을 리는 없었을 것이다. 그런데도 그런 논리를 끌어대다니, 쯧쯧... - 해괴한 논리로 혐의 없음 처분을 하였다.
검찰이 날이 갈 수록 손발이 오그라드는 짓만 하여서 그런 검찰을 둔 내가 다 쪽팔리다.

민주당 등과의 고발과는 별도로 노 전 대통령의 가족들이 고소하지는 않았는지 모르겠다. 고인의 가족들이 독자적인 고소권이 있는지는 모르겠지만, 있다면 고소한 사람은 형법상 모든 죄에 대하여 재정신청이 가능하니 법원에 재정신청을 하여야 하는 것 아닌가.